L a crisis económica actual ha provocado el cierre temporal, mientras dure el Estado de Alarma, de un gran número de empresas y negocios que, una vez que el Gobierno les permita reanudar su actividad, es posible que no puedan hacerlo por las graves dificultades económicas en las que se encuentran, de forma similar o no a cómo ya sucedió en 2008 con la crisis económica provocada por la caída del sector de la construcción y el estallido de la burbuja inmobiliaria.

De manera similar o no ya que esta crisis es muy diferente a la de 2008 principalmente por los motivos de una y otra. La anterior crisis la desencadenó la caída de un sector en concreto, el sector de la construcción y el inmobiliario, mientras que la crisis provocada por el COVID-19 afecta a infinidad de sectores que, como consecuencia del Estado de Alarma han tenido que cerrar temporalmente sus negocios y esta situación puede llevarles a la quiebra absoluta.

Falta de liquidez como principal problema de la crisis del Coronavirus

En esta crisis, la declaración del Estado de Alarma ha provocado que empresas con problemas de liquidez a corto – medio plazo, entren en una situación aún más complicada ante la falta de ingresos de los últimos meses pero que podría solucionarse tras la reanudación de su actividad frente a otros negocios cuya falta de liquidez es tan grande que la reanudación de la actividad no le ayudará a salir de su grave situación económica.

En este sentido hay que diferenciar dos escenarios diferentes que están experimentando las empresas durante esta crisis:

• Empresas con falta de liquidez a corto – medio plazo: Lo recomendable sería acogerse a las líneas de financiación del ICO con aval del Estado para aportar esa liquidez que les falta e incluso sería valorable la opción de optar a una quita del 25% de sus créditos y pagarlos a cinco años optando por una vía preconcursal o concursal.
• Empresas con una total falta de liquidez: Lo recomendable sería que no se acogiesen a las líneas de financiación del ICO avaladas por el Estado porque esto sólo les llevaría a un mayor endeudamiento. Quizás lo más apropiado sería solicitar cuanto antes el concurso de acreedores.

Teniendo en cuenta que el Real Decreto – Ley 16/2020, de 29 de abril de 2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia establece la suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores hasta el 31 de diciembre de 2020 y que hasta esa misma fecha, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario presentadas desde el Estado de Alarma, ¿Es recomendable que las empresas en grave situación económica esperen a 2021 para tomar la decisión de presentar un preconcurso o concurso de acreedores?

¿Cuándo es el mejor momento para presentar el concurso de acreedores?

En vista de la viabilidad o no del negocio y para evitar endeudamientos innecesarios, desde Arrabe Asesores abogamos por elevar los estándares de buenas prácticas preconcursales y concursales. Es decir, en la línea de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 sobre marcos de reestructuración preventiva; controlar de forma más estricta, que las empresas tomen sus decisiones basadas en una verdadera prueba de viabilidad de la sociedad y con el límite de la prueba del interés superior de los acreedores. Es decir, los administradores de las sociedades deben desde ya analizar si realmente sus empresas son viables o no y, en su caso, qué quitas, esperas u otras medidas son necesarias para ser viable; y no es diligente esperar a 2021 para tomar medidas al respecto, si realmente es necesario ya tomar dichas medidas.

Y esto, a pesar de que el Real Decreto Ley 16/2020 permite esperar a 2021 para tomar estas decisiones, pero hay que entender que el legislador nos da tiempo para revertir la situación si el tiempo realmente puede ayudar a revertirla, pero no nos exonera de tomar acciones incluso más radicales si realmente el tiempo no va a ser el factor determinante para salvar los problemas que tenga la empresa.

¿Qué consecuencias legales tiene para el administrador de la empresa demorar la presentación del concurso de acreedores?

Llegados a este punto, queda claro que los objetivos del Real Decreto – Ley 16/2020 no son otros que:

• Retrasar la presentación de concursos de acreedores hasta el año 2021 y la disolución por pérdidas nada más y nada menos que hasta 2022.
• Eliminar durante 2020 la obligación de presentar concurso de acreedores.
• Impedir la admisión a trámite de concursos necesarios durante todo 2020.
• Fomentar que las personas especialmente relacionadas financien a las sociedades con problemas, eliminando temporalmente el carácter subordinado de sus créditos y considerándolos créditos ordinarios, si en dos años se declara un concurso de acreedores.
• Eliminar la obligación de disolución por las pérdidas generadas en 2020 y posponer la posibilidad de la disolución por pérdidas generadas en el ejercicio 2021 a principios de 2022.

La intención del legislador, en todo momento, ha sido la de retrasar la presentación del concurso de acreedores para dar margen a las empresas para mejorar su situación económica. No obstante, la dilación en la toma de estas decisiones puede llevar a las empresas a endeudarse e incluso contagiar sus problemas a las otras que se relacionen con ellas durante 2020 y puedan producir un efecto dominó con dichas otras empresas.

Con respecto a la exoneración de la responsabilidad de los administradores, aunque es evidente que el Real Decreto Ley 16/2020 exonera del deber de presentar concurso y de la responsabilidad por no disolución, los artículos 225 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital siguen siendo normas de obligado cumplimiento, y si los administradores sociales en casos claros se dedican a esperar y endeudar a la sociedad sin realizar planes de viabilidad realistas, creemos que podrían ser considerados responsables por violación del deber de diligencia, e incluso, del deber de lealtad. Es decir, lo único que haría el Real Decreto Ley 16/2020 sería exceptuar los casos de responsabilidad agravada del artículo 5 de la Ley Concursal y 367 de la Ley de Sociedades de Capital, pero no la responsabilidad genérica de administradores por falta de diligencia o violación del deber de lealtad.

En vista de estas circunstancias, ¿qué estrategia deben seguir las empresas para afrontar los problemas económicos derivados de la crisis del Coronavirus (COVID-19)? Nuestra recomendación es llevar a cabo un plan formado por cuatro fases: Diagnóstico; Acción; Negociación Preconcursal y Soluciones concursales.

Fase 1: Diagnóstico de la empresa: ¿Es viable no es viable?

En primer lugar, hay que analizar nuestra propia empresa y determinar si, con los instrumentos y herramientas proporcionadas por el Gobierno (líneas de financiación ICO, flexibilización en los ERTES, prestación extraordinaria por cese de actividad, etc.) el negocio puede salir adelante o, si por el contrario, está abocado a la quiebra.

Para realizar este análisis hay que cuantificar el nivel de ingresos y gastos, en definitiva, los beneficios que está generando la empresa, las deudas pendientes y la morosidad.

En este sentido, se presentan tres posibles escenarios:

1. Inviabilidad de la empresa: Cierre inmediato.
2. Viabilidad de la empresa a corto – medio plazo: Toma de decisiones para implantar medidas que garanticen la viabilidad del negocio.
3. Viabilidad de la empresa a medio – larga plazo: La empresa es viable aun cuando no se lleven a cabo medidas de reconstrucción. No obstante, hay que hacer un seguimiento y control constante de la misma.

Fase 2: Plan de acción: Cierre de la empresa o Plan de Viabilidad

En esta segunda fase, hay que tomar una decisión: optar por el cierre de la empresa (si es que se ha determinado que no es viable) o llevar a cabo un Plan de Viabilidad.

Si optamos por el cierre de la empresa, debemos presentar el concurso voluntario de acreedores y directamente solicitar la liquidación anticipada. En este punto, habrá que evitar malas praxis que ya se hicieron en la anterior crisis como presentar concursos voluntarios de empresas que claramente tenían que ir a liquidación sin solicitar la liquidación anticipada, lo que permitía retrasar entrar en liquidación normalmente un año o más. Para acabar con estas situaciones, los Administradores Concursales deberán solicitar tempranamente la decisión de pedir el cese de actividad y apertura de la fase de liquidación anticipada en fase común o valorar este tipo de conductas a la hora de calificar el concurso (deber de colaboración del concursado.

En cambio, si optamos por el Plan de Viabilidad para reflotar la empresa, tenemos que llevar a cabo medidas para huir de la quiebra, de tal manera que, de ser actual o inminentemente insolvente, pase a ser viable tanto en el corto como en el medio plazo.

No obstante, en la anterior crisis ya se vieron situaciones de empresas que debiendo haber presentado concurso de acreedores, optaron por esta vía cargando de trabajos a la Administración de justicia con el simple objetivo de dilatar los plazos.

Asimismo, también sería recomendable evitar quitas del 99% o esperas larguísimas. En este sentido, se deben pedir las quitas y/o esperas u otros contenidos de convenio que sean estrictamente necesarias para conseguir la viabilidad de la empresa, sin convertir el convenio en un negocio para el concursado, para sacar ventaja del preconcurso o concurso como una forma de refinanciar la empresa a costa de sus acreedores.

Finalmente, si nuestra empresa es viable a medio – largo plazo aun sin llevar a cabo ninguna medida de reconstrucción, lo mejor sería no tomar medidas drásticas de renegociación con acreedores, ventas de activos o medidas laborales de ajuste.

Fase 3: Negociación Preconcursal

Una vez iniciado el Plan de Viabilidad, el siguiente paso es tratar de conseguir las quitas, esperas, conversiones de créditos en capital o ventas de activos previstas en el mismo. Para tratar de hacerlo, lo recomendable es evitar tener que presentar concurso de acreedores y, para ello, es recomendable utilizar los instrumentos preconcursales actualmente regulados en el artículo 5-bis de la Ley Concursal y los acuerdos de refinanciación regulados en la Disposición Adicional 4ª y artículo 71 bis de La Ley Concursal, y que en el Texto Refundido de la Ley Concursal están previstos en los artículos 583 y siguientes del Texto Refundido de la Ley Concursal.

No obstante, este tipo de instrumentos se adaptan mal a conseguir refinanciar deuda no financiera. Por ejemplo, si tenemos una empresa viable que no está muy vinculada con bancos, y que cuenta con una situación puntual pero grave de iliquidez, aunque inicie una negociación para tratar de conseguir quitas y o esperas de acreedores, no existe opción de vincular por mayoría a los acreedores no financieros que no estén dispuestos a negociar con la empresa. Esto provoca un efecto perverso que perjudica a los acreedores que colaboran con el empresario en crisis y beneficia a los que no han colaborado con él.

Por otro lado, sigue siendo muy complicado sacar adelante los acuerdos de refinanciación y tampoco son muy atractivos los escudos que se ofrecen a cambio de usarlos. La protección frente a acciones de reintegración concursal porque se puede tener también con los acuerdos de refinanciación atípicos y la protección que se da al fresh money tampoco es tan atractiva, ya que en muchos concursos no cobran total o parcialmente ni siquiera los acreedores contra la masa.

Para paliar estas situaciones, existe la posibilidad de que se apliquen tanto a acreedores financieros como no financieros, incluso la posibilidad de homologación o establecer el fresh money como un crédito 100% contra la masa en un posible concurso consecutivo. Sin embargo, existe la posibilidad de que haya acreedores no financieros que se nieguen a aceptar una propuesta razonable de plan de viabilidad.

En este sentido, se podrían explorar vías como aplicar la cláusula rebus sic stantibus a los acreedores disidentes en casos de mayorías muy holgadas como las de los créditos, es decir, comunicar en las negociaciones preconcursales a los acreedores no financieros que, si la propuesta de refinanciación fuese aceptada por, al menos, el 75% de los acreedores no financieros ordinarios, se procederá a aplicar unilateralmente a los disidentes la propuesta, por considerar que ese sería el cambio que habría que realizar en las obligaciones para con ellos derivadas del cambio de las bases del negocio que ha provocado la crisis del COVID-19 (rebus sic stantibus).

Fase 4: Soluciones concursales: El Concurso Exprés

En esta última fase se podría recurrir a la Propuesta Anticipada de Convenio (PAC) ante la dificultad de que los acreedores puedan aceptar las condiciones que se le plantean. En este sentido, el PAC sería más viable de aceptación que proponer un convenio de acreedores que, si se consiguen suficientes adhesiones, pueda vincular por mayoría al resto de los acreedores

La crisis del COVID19, por sus especialísimas circunstancias, es un escenario donde el PAC puede ser la solución para evitar duras negociaciones preconcursales donde se ponga a los acreedores ante la tesitura de hacer grandes sacrificios, sabiendo que quien se niegue a hacerlos, acabará siendo de mejor condición que los que finalmente decidan aceptar las propuestas de la empresa en crisis.

Asimismo, el PAC tiene como punto positivo que se exigen mayorías más benignas para aprobar refinanciaciones. Por ejemplo, una empresa dedicada al sector turístico que, con una espera de tres años, dada la previsible recuperación del sector en dicho plazo, y un solo pago del 100% al final del año 3, la convierta en razonablemente viable.

Además, la consagración en el Texto Refundido de la Ley Concursal de contenidos de convenio como el convenio con asunción pueden ser, sumadas a una PAC, una alternativa más que válida a un acuerdo de refinanciación.

Recomendaciones de Arrabe Asesores

Desde Arrabe Asesores, recomendamos que antes de adoptar cualquier medida o tomar cualquier decisión contacten con nuestro Despacho, donde nuestro equipo de asesores y expertos mercantilistas le asesorarán respecto a la mejor estrategia para su empresa o negocio.