E l Juzgado de lo Social número 6 de Santander ha declarado procedente el despido disciplinario de una trabajadora de la sección de pescadería de un supermercado, que se negó a ponerse correctamente la mascarilla, después de que una cliente y la encargada del supermercado le solicitaran que se colocara la mascarilla cubriendo su nariz y boca. Además, la trabajadora utilizó un tono amenazante y violento para dirigirse a la clienta, hecho que también ha sido incluido en el despido.

Según lo establecido en la sentencia, estamos ante un despido disciplinario provocado por una falta muy grave, la de no colocarse correctamente la mascarilla y negarse a corregir ese comportamiento hasta en dos ocasiones. Primero fue una clienta la que le pidió que se pusiera la mascarilla y, ante la negativa, fue la encargada la que insistió en ello.

Asimismo, la sentencia establece que la trabajadora “se encontraba prestando servicios con un producto no envasado, el pescado, por lo que las normas de prevención de riesgos laborales de la empresa le obligaban al uso correcto de la misma, tapando la boca y la nariz”. Así, “dada la entidad de los hechos expuestos, debe declararse la procedencia del despido de la actora, que se estima proporcional a la actuación de la misma”.

Todo ello llevó a la empresa a llevar a cabo un despido disciplinario basado en tres faltas graves: vulneración de las normas de seguridad, falta notoria de respeto o consideración al público, y malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad, falta de respeto y consideración a jefes, compañeros y público en general.

Ante este despido disciplinario, la trabajadora denunció por considerar que se trataba de una medida desproporcionada. Ahora, meses después, este despido ha sido calificado como procedente por el Juzgado de lo Social número 6 de Santander.

¿Es obligatorio el uso de la mascarilla en los centros de trabajo?

Desde el mes de mayo, es obligatorio el uso de la mascarilla en espacios cerrados y en la vía pública, afectando también a los centros de trabajo como es el caso de la sentencia. La trabajadora que ha sufrido este despido, estaba obligada a llevar correctamente la mascarilla, cubriendo nariz y boca, tal y como lo establece el artículo 6 del Real Decreto – Ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que prevé el uso obligatorio de la mascarilla para las personas de seis años en adelante en la vía pública, en los espacios al aire libre y en cualquier espacio cerrado de uso público o que se encuentre abierto al público, siempre que no resulte posible garantizar el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal de, al menos, 1,5 metros.

En relación a los centros de trabajo, el Real Decreto 21/2020 obliga al titular de la actividad económica a:

• Adoptar medidas de ventilación, limpieza y desinfección adecuadas a las características e intensidad de uso de los centros de trabajo, con arreglo a los protocolos que se establezcan en cada caso.
• Poner a disposición de los trabajadores agua y jabón, o geles hidroalcohólicos o desinfectantes con actividad virucida, autorizados y registrados por el Ministerio de Sanidad para la limpieza de manos.
• Adaptar las condiciones de trabajo, incluida la ordenación de los puestos de trabajo y la organización de los turnos, así como el uso de los lugares comunes de forma que se garantice el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal mínima de 1,5 metros entre los trabajadores. Cuando ello no sea posible, deberá proporcionarse a los trabajadores equipos de protección adecuados al nivel de riesgo.
• Adoptar medidas para evitar la coincidencia masiva de personas, tanto trabajadores como clientes o usuarios, en los centros de trabajo durante las franjas horarias de previsible mayor afluencia.
• Adoptar medidas para la reincorporación progresiva de forma presencial a los puestos de trabajo y la potenciación del uso del teletrabajo cuando por la naturaleza de la actividad laboral sea posible

En este sentido, corresponde a los servicios de prevención de las empresas evaluar en cada caso el riesgo de exposición de sus trabajadores al Covid19, manteniéndose como criterio general que, en locales abiertos al público, el uso de mascarillas será obligatorio cuando no pueda garantizarse la distancia de seguridad interpersonal de aproximadamente dos metros entre el trabajador y el cliente o entre los propios trabajadores.

¿Es procedente el despido disciplinario por no llevar puesta correctamente la mascarilla?

El cumplimiento de la prevención de riesgos laborales, en la que estaría incluida ese uso de la mascarilla, es obligatorio tanto para la empresa como para el trabajador. Así, el empresario debe ejercer su potestad disciplinaria si un trabajador incumple una medida preventiva.

Si el trabajador incumple alguna de las medidas de prevención de riesgos laborales, el empresario deberá regirse por lo establecido en el Convenio Colectivo aplicable a la empresa, y de no existir previsión específica, aplicará las causas genéricas de desobediencia o vulneración de la buena fe contractual.

En este sentido, hay que recordar que le corresponde al trabajador el cumplimiento las medidas de seguridad, y deberes previstos en la Ley de prevención de riesgos laborales, ya que si la empresa advierte en distintas ocasiones al trabajador su conducta ha de calificarse como reiterada, quedando en consecuencia probados los hechos que justifican el despido, siendo ajustado a derecho la extinción de la relación laboral.

No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un contractual grave y culpable. Es decir, no sólo es necesario que los hechos sean graves, han de responder a una voluntad rebelde al cumplimiento de obligaciones y deberes laborales, teniendo en cuenta, las circunstancias concurrentes. Así, el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que el «el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador», considerando incumplimientos contractuales:

• Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo;
• La indisciplina o desobediencia en el trabajo;
• Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos;
• La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo;
• La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado;
• La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo;
• El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.

Esta sentencia, sobre la que cabe interposición de recurso de suplicación, es muy relevante al enjuiciar  el despido de un trabajador por no llevar correctamente puesta la mascarilla, un elemento de protección totalmente novedoso. Es posible que esta no sea la única sentencia que nos encontremos sobre este asunto.