Desde el pasado 13 de Julio está en vigor la nueva Ley 15/2022, de 12 de Julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación que viene a modificar la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), la Ley de la Jurisdicción Contencioso – Administrativa (LJCA), la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU).

El objetivo de esta Ley viene a ser garantizar y promover el derecho a la igualdad de trato y no discriminación y respetar la igual dignidad de las personas en desarrollo de los artículos 9.2, 10 y 14 de la Constitución Española.

En consecuencia, esta Ley establece que queda prohibida toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica que atente contra el derecho a la igualdad. Se consideran vulneraciones de este derecho la discriminación, directa o indirecta, por asociación y por error, la discriminación múltiple o interseccional, la denegación de ajustes razonables, el acoso, la inducción, orden o instrucción de discriminar o de cometer una acción de intolerancia, las represalias o el incumplimiento de las medidas de acción positiva derivadas de obligaciones normativas o convencionales, la inacción, dejación de funciones, o incumplimiento de deberes.

Qué entendemos por discriminación múltiple e interseccional

En la Ley 15/2022 se viene a definir lo que se entiende por discriminación múltiple e interseccional y se establecen las medidas de acción positiva adecuadas a este tipo específico de discriminación por su trascendencia para el desarrollo de las políticas de igualdad dirigidas a las mujeres, especialmente vulnerables a este tipo de discriminación cuando al motivo de discriminación por razón de sexo y se le añade cualquier otro motivo previsto en la ley.

En lo que se refiere a discriminación directa se entiende como tal a la situación en que se encuentra una persona o grupo en que se integra que sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otras.  Así, se considerará discriminación directa la denegación de ajustes razonables a las personas con discapacidad, entendiendo por ajustes razonables las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas del ambiente físico, social y actitudinal que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular de manera eficaz y práctica, para facilitar la accesibilidad y la participación y garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos.

Por su parte, la discriminación indirecta se produce cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros ocasiona o puede ocasionar a una o varias personas una desventaja particular con respecto a otras.

Cuando hablamos de discriminación por asociación es cuando una persona o grupo en que se integra, debido a su relación con otra sobre la que concurra alguna de las causas previstas en el apartado primero del artículo 2 de esta ley, es objeto de un trato discriminatorio y la discriminación por error es aquella que se funda en una apreciación incorrecta acerca de las características de la persona o personas discriminadas.

Derecho de igualdad de trato y no discriminación en la vida política, cultural y social

Se regula el derecho a la igualdad de trato y no discriminación en determinados ámbitos de la vida política, cultural y social como el empleo y trabajo, educación, atención sanitaria, servicios sociales, en el acceso a la oferta al público de bienes y servicios, seguridad ciudadana, vivienda y en establecimientos o espacios abiertos al público.

En relación con los medios de comunicación y la publicidad, se prevé su sometimiento a dicha prohibición, así como la promoción de acuerdos de autorregulación en la materia. Por último, se aborda la igualdad de trato y no discriminación en el ámbito de la inteligencia artificial y mecanismos de toma de decisión automatizados.

Concretamente, se crea el Código de Conducta firmado por diversas compañías con la Comisión Europea para la lucha contra la incitación ilegal al odio en internet, la Recomendación núm. 15 de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia del Consejo de Europa (ECRI) relativa a la lucha contra el discurso de odio o la Recomendación (UE) 2018/334 de la Comisión Europea sobre medidas para combatir eficazmente los contenidos ilícitos en línea.

Se establecen las garantías del derecho a la igualdad de trato y no discriminación definiendo qué medidas de protección comprende, ofreciendo como pretensiones posibles de la acción, la declaración de nulidad, cese, reparación, prevención, indemnización de daños materiales y morales, en este último caso, en línea con la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo y Constitucional, así como disposiciones relativas a la tutela judicial y actuación administrativa contra la discriminación, reconociendo en ambos ámbitos respectivamente, una legitimación colectiva a una serie de entidades y organizaciones que tengan entre sus fines la defensa y protección de los derechos humanos.

También se regulan las reglas de la carga de la prueba, de especial importancia en este campo, por la dificultad de su obtención.

Por otro lado, prevé el fomento de la formación especializada en esta materia de los miembros del Ministerio Fiscal.

Asimismo, se recoge el mandato a los poderes públicos de promoción del derecho a la igualdad de trato y no discriminación. Este mandato tiene en cuenta la importancia de la dimensión transversal de la igualdad de trato y no discriminación, por lo que establece la necesidad de elaborar una Estrategia Estatal para la Igualdad de Trato y no Discriminación, como instrumento principal que permitirá planificar toda la actividad del Estado en la materia. Asimismo, se incluye el principio de colaboración entre todas las Administraciones Públicas. Además, en cumplimiento de las observaciones de diversos organismos internacionales, se establece el deber de los poderes públicos de recoger y sistematizar datos con vistas al diagnóstico de la realidad y al diseño de las políticas más adecuadas en materia de igualdad de trato y no discriminación.

Derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena

La Ley establece que no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo.

El empleador no podrá preguntar sobre las condiciones de salud del aspirante al puesto con graves consecuencias en este sentido.

Asimismo, por vía reglamentaria, se podrá exigir a los empleadores cuyas empresas tengan más de 250 trabajadores, que publiquen la información salarial necesaria para analizar los factores de las diferencias salariales. El art. 9.6 establece la posibilidad reglamentaria de exigir a las empresas con más de 250 trabajadores la publicación de la información salarial necesaria para analizar los factores de las diferencias salariales, teniendo en cuenta las condiciones o circunstancias del artículo 2.1.

Derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta propia

La Ley establece que no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por las causas previstas en esta ley en el acceso al ejercicio y en el desarrollo de una actividad por cuenta propia.

Derecho a la igualdad de trato y no discriminación en organizaciones políticas, sindicales y empresariales

Las organizaciones políticas, sindicales y empresariales, las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos, los colegios profesionales y cualquier otra organización de interés social o económico cuyos miembros ejerzan una profesión concreta o que se constituya para la defensa de los intereses de un colectivo profesional, estarán obligadas a respetar el derecho a la igualdad de trato y no discriminación por las causas descritas en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley en la adhesión, inscripción o afiliación, su estructura orgánica y funcionamiento, la participación y el disfrute de cualquiera de las ventajas que ofrezcan a sus miembros, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 4 de esta Ley.

Creación de la Autoridad Independiente para la igualdad de Trato y la No Discriminación

Se establece la creación de la Autoridad Independiente para la Igualdad de Trato y la No Discriminación, un organismo independiente, unipersonal, basado fundamentalmente en la auctoritas de su titular, que ofrezca protección frente a la discriminación y promueva el cumplimiento del derecho antidiscriminatorio.

Atención a las víctimas de discriminación e intolerancia

El título V de la Ley incluye los preceptos dedicados a la información, atención integral y apoyo a las víctimas de discriminación e intolerancia, incluyendo el asesoramiento y la asistencia, en especial la sanitaria, y las medidas sociales tendentes a facilitar su recuperación integral y atendiendo específicamente los casos en los que se hayan empleado las redes sociales o las nuevas tecnologías para realizar las agresiones.

A qué sanciones se enfrentan las empresas que incumplan la Ley para la igualdad de trato y la no discriminación

En lo que se refiere al régimen de infracciones y sanciones en materia de igualdad de trato y no discriminación, las infracciones en materia de igualdad de trato y no discriminación se calificarán como leves, graves o muy graves.

Así, tendrán la consideración de infracciones graves:

• Los actos u omisiones que constituyan una discriminación, directa o indirecta, por asociación, por error, así como los que constituyan inducción, orden o instrucción de discriminar a una persona por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley, en relación con otra persona que se encuentre en situación análoga o comparable.
• Toda conducta de represalia en los términos previstos en el artículo 6 de la presente Ley.
• El incumplimiento de un requerimiento administrativo específico, que no constituya una exigencia formal, formulado por el órgano administrativo al que corresponda el ejercicio de las competencias necesarias para dar cumplimiento a las previsiones de esta Ley.
• La comisión de una tercera o más infracción leve, siempre que en el plazo del año anterior el presunto infractor hubiera sido ya sancionado por dos infracciones leves mediante resolución administrativa firme.

Las infracciones serán sancionadas con multas que irán de 300 a 500.000 euros, de acuerdo con los criterios de graduación. También se establecen sanciones accesorias y la posible sustitución de las mismas por la prestación de su cooperación personal no retribuida en actividades de utilidad pública, con interés social y valor educativo, o en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas de los actos de discriminación; por la asistencia a cursos de formación o a sesiones individualizadas, o por cualquier otra medida alternativa que tenga la finalidad de sensibilizar al infractor sobre la igualdad de trato y la no discriminación, y de reparar el daño moral de las víctimas y de los grupos afectados.

¿Qué efectos tendrá esta Ley en los despidos a trabajadores enfermos o de baja por IT?

Esta Ley puede tener un efecto directo en los posibles despidos injustificados a trabajadores enfermos o de baja por incapacidad temporal. Así lo pone de manifiesto Ignasi Beltrán de Heredia Ruiz, Profesor Abogado y Titular de la Universidad Acreditado (ANECA) de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Oberta de Cataluña, que enfatiza en «la incorporación de una definición del concepto de discriminación por asociación y por error, así como de discriminación múltiple e interseccional, y también del concepto de acoso discriminatorio, de inducción, orden o instrucción de discriminar y de represalia».

En este sentido, destaca tres posibles medidas:

• «Primera: Declaración de nulidad de pleno derecho de las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de la Ley 15/2022.
• Segunda: Obligación de reparación del daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral.
• Tercera: Inversión de la carga de la prueba, pues, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.»

Así, considera que «una situación de enfermedad o de baja por IT es muy difícil que no quede subsumida en alguno de los conceptos de enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, por lo que, parece claro que, salvo error y/o mejor doctrina, se activarán las tres medidas anteriores y, si el empresario no es capaz de justificar la decisión extintiva de forma objetiva y razonable, deberá declararse la nulidad del despido».

El principal problema, según Ignasi,  «podría venir de la mano del desconocimiento del empresario de la situación de enfermedad o de la condición de salud o de la predisposición del trabajador no sería un obstáculo para alcanzar idéntico resultado, aunque el desconocimiento no sea sinónimo de error, atendiendo a lo establecido en la Ley que establece que “la discriminación por error es aquella que se funda en una apreciación incorrecta acerca de las características de la persona o personas discriminadas».

En consecuencia, concluye que «la nulidad de pleno derecho de la conducta discriminatoria, a priori, no es suficiente para la declaración de nulidad del despido (con la consiguiente readmisión). No obstante, en este caso (y sin olvidar el art. 55.5 ET), es muy importante destacar que el artículo 27, además de exigir una indemnización, también obliga a restituir a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio».

Así las cosas, es más que probable que las empresas tengan serias dificultades de extinguir la relación laboral de trabajadores enfermos a pesar de que reconozcan su improcedencia debiendo proceder a su readmisión y al pago de una indemnización. No obstante, habrá que esperar a la aplicación práctica de la Ley de igualdad de trato y la no discriminación y, especialmente, a los pronunciamientos que realicen los juzgados y tribunales al respecto.

Desde GEFISCAL ETL Global os informaremos al respecto de la aplicación práctica de la Ley de igualdad de trato y la no discriminación y de sus consecuencias para empresas y trabajadores.